Offizielles Statement von Microsoft
über gebrauchte Software

Sehr geehrte Partner und Kunden,

Microsoft Computerprogramme werden insbesondere im Internet teilweise zu auffällig niedrigen Preisen angeboten.1 Ein auffällig niedriger Preis ist sicher ein Indiz für ein illegales Angebot und sollte jeden Interessenten misstrauisch machen, insbesondere wenn die aktuelle Version eines Computerprogramms nur zu einem Bruchteil des Preises im Microsoft Webshop angeboten wird. Dann gilt oft: „Was zu schön ist, um wahr zu sein, ist auch meist nicht wahr!“ Andererseits ist ein besonders niedriger Preis aber kein Beweis für ein illegales Angebot. Denn Microsoft schreibt den Händlern keine Preise vor. Außerdem könnte das Angebote besonders günstige Versionen betreffen oder auch gebrauchte Software. Diese darf in Europa grundsätzlich weiterverkauft werden, wenn bestimmte Bedingungen eingehalten werden (s.u.). Die folgenden Hinweise sollen Händler und Kunden dabei helfen, legale Angebote besser von illegalen Angeboten unterscheiden zu können. Dabei werden folgende Angebotsarten erläutert:

1. Verkauf von gefälschten Datenträgern ist illegal
Noch immer werden gefälschte Datenträger zum Verkauf angeboten, die Originalen täuschend ähnlich sehen. Der Verkauf von Fälschungen ist selbstverständlich illegal und strafbar. Hinweise zur Gestaltung von Original-Microsoft-Software sind zu finden unter:
https://www.microsoft.com/de-de/howtotell/Software.aspx?tab=PackagedSoftwareTab. Sollten darüber hinaus Zweifel bestehen, ob ein Datenträger echt oder gefälscht ist, kann er zur Prüfung an den Microsoft PID Service geschickt werden: https://www.microsoft.com/de-de/rechtliche-hinweise/pidservice.aspx

2. Verkauf einzelner Microsoft Echtheitszertifikate (COAs) ist per se illegal!
Werden nur einzelne Microsoft Echtheitszertifikate (sog. COAs) geliefert, ist das markenrechtlich
unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob die COAs echt sind oder gefälscht. Denn Microsoft COAs sind sog. „Kennzeichnungsmittel“ im Sinne von § 14 Abs. 4 MarkenG. 2 Als solche dürfen sie ohne Zustimmung von Microsoft nicht einzeln verkauft werden.3 Abgesehen davon verkörpern Microsoft COAs auch nicht das Recht (die Lizenz) zur Nutzung von Microsoft Programmen.

3. Verkauf von Microsoft COAs zusammen mit nicht zugehörigen PCs/Datenträgern ist per se illegal!
Microsoft COAs dürfen nur mit Erlaubnis von Microsoft zur Kennzeichnung von Produkten, insbesondere PCs oder DVDs verwendet werden. So ist es OEM Herstellern wie bspw. DELL erlaubt, sog. OEM COAs auf ihre PCs aufzukleben. Ebenso dürfen System Builder ohne OEM Vereinbarung sog. System Builder COAs auf ihre PCs anbringen. Schließlich dürfen die sog. MAR Partner die von ihnen wieder aufbereiteten gebrauchten PCs mit sog. MAR COAs versehen, nachdem sie eine aktuelle Version von Windows installiert haben. Die verschiedenen Arten von COAs dürfen aber NICHT zweckentfremdet und zur Kennzeichnung anderer Produkte verwendet werden.

Per se markenrechtlich unzulässig ist deshalb der Verkauf von Microsoft COAs zusammen mit

• Sicherungskopien der großen OEM Hersteller (sog. Recovery Datenträger), und zwar auch dann, wenn sowohl die Sicherungskopie als auch die COA echt sind.4 Dabei ist es auch egal, ob die COA auf dem Datenträger aufgeklebt oder diesem oder der Rechnung nur beigefügt ist.5
• sog. MAR Datenträgern, die Microsoft an MAR-Partner liefert, die gebrauchte PCs
  wiederaufbereiten und verkaufen;6
• selbst gebrannten Datenträgern oder nicht von Microsoft stammenden USB Sticks;
• Personal Computern, es sei denn es handelt sich um OEM PCs mit einer OEM COA, andere PCs mit einer System Builder COA oder wiederaufbereitete PCs eines MAR Partners mit einer MAR COA.7

Zulässig ist auch der Weiterverkauf von sog. System Builder Versionen (SB- oder DSP Versionen) bestehend aus einer SB DVD und einer SB COA. Diese sind einfach von den Recovery Datenträgern und OEM COAs der OEM Hersteller zu unterscheiden: Letztere weisen den Namen des OEM Herstellers auf (bspw. „DELL“). SB Datenträger und SB COAs weisen keinen Namen eines System Builders auf.

4. Verkauf gebrauchter Software ist unter bestimmen Voraussetzungen zulässig
Es ist rechtlich zulässig, gebrauchte Software zu verkaufen und zu nutzen, wenn u.a. folgende
Voraussetzungen vorliegen, für die der Anbieter und sein Kunde die volle Beweislast tragen:

• Das Computerprogramm muss ursprünglich mit Zustimmung von Microsoft im Gebiet der EU oder eines anderen Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) in den Verkehr gebracht worden sein.
• Die Lizenz muss zeitlich unbefristet sein.
• Alle Kopien der Vorerwerber müssen zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht worden sein. Um das zu klären, muss man alle Vorerwerber kennen!

Diese Grundsätze gelten für Software auf Original Datenträgern und Software, die per Download in den Verkehr gebracht worden ist. Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Kunden alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die nötig sind, um das Bestehen und den Umfang der gebrauchten Lizenz zu ermessen.8

5. Verkauf von bloßen Product Keys ist unter bestimmten Umständen zulässig
Beim Verkauf bloßer Product Keys ist Vorsicht geboten, denn Microsoft Product Keys verkörpern keine Lizenzen.9 Sie dienen nur dazu, einem rechtmäßigen Lizenznehmer rein faktisch die Aktivierung und damit die dauerhafte Nutzung der Software zu ermöglichen. Eine Wohnung oder ein Auto darf eben auch nur der rechtmäßige Eigentümer oder Mieter nutzen. Der Auto- bzw. Wohnungsschlüssel soll ebenfalls nur die tatsächliche Nutzung ermöglichen.
Deshalb darf ein Kunde, der nur einen Product Key und einen Downloadlink erhält, die Software nur dann nutzen, wenn er zusammen mit dem Product Key ein tatsächlich bestehendes Nutzungsrecht erwirbt. Der Umstand, dass ein Product Key bei der Aktivierung tatsächlich „funktioniert“, ist noch kein Beleg dafür, dass auch ein Nutzungsrecht mit übertragen wurde. Da jeder Nutzer in der Lage sein muss, den Erwerb einer Lizenz zu beweisen,10 sollten Interessenten beim Anbieter im Zweifelsfall nachfragen, was für eine Lizenz sie bekommen. Sollte es eine gebrauchte Lizenz sein, müssen die o.g. Voraussetzungen vorliegen (siehe oben Ziffer 4). Der Kunde muss dann sicherstellen, dass es sich um eine unbefristete Lizenz handelt, die erstmals in der EU bzw. dem EWR in den Verkehr gebracht worden ist und dass alle Kopien der Vorerwerber unbrauchbar gemacht worden sind. Erhält der Kunde diese Informationen nicht, kauft er „Die Katze im Sack“. Er weiß dann selbst nicht, ob er eine Nutzungsberechtigung (Lizenz) hat und kann sie auch nicht nachweisen.

In der Praxis problematisch sind insbesondere Product Keys, die zu Lizenzen mit Kunden im
außereuropäischen Ausland gehören oder Product Keys, die schon oft und in verschiedenen Ländern zur Aktivierung verwendet worden sind, ohne dass der Verkäufer und der Kunde wissen, durch welche Vorerwerber die Aktivierungen erfolgt sind. Es ist dann meist nicht zu klären, ob alle Vorerwerber ihre Kopien unbrauchbar gemacht haben.

In der Praxis ebenfalls problematisch sind einzeln verkaufte Product Keys für OEM Versionen von Windows 10. Wenn diese noch nicht aktiviert worden sind, also scheinbar neu sind, sind sie in der Regel beim OEM Partner entwendet worden, was in der Vergangenheit leider vorgekommen ist.

6. Software auf selbst gebrannten Datenträgern und USB Sticks
Am Markt wird Microsoft Software auch auf selbst gebrannten Datenträgern und nicht von Microsoft stammenden USB Sticks angeboten. Hier ist Vorsicht geboten. Oft handelt es sich um Raubkopien. Aber auch rechtmäßig hergestellte Sicherungskopien dürfen nach einer Entscheidung des EUGH nicht weiter verkauft werden, und zwar auch dann nicht, wenn das ursprünglich gelieferte Original zerstört oder verloren gegangen ist.11 Originaldatenträger von Microsoft bzw. mit Erlaubnis von Microsoft hergestellte Installationsdatenträger dürfen jedoch gebraucht weiter verkauft werden, wenn die o.g. geschilderten Voraussetzungen für den Handel mit gebrauchter Software vorliegen (siehe oben Ziffer 4).12

Dr. Dirk Bornemann
Head of Corporate, External & Legal Affairs
Mitglied der Geschaftsleitung
Microsoft Deutschland GmbH